De seneste måneders høje niveau af politiske skandaler har fået kravet om en dansk forfatningsdomstol til at titte frem i debatten. Frie Grønne rejste i forlængelse af minksagen et krav om, at Danmark, i lighed med USA og Tyskland, skulle have en egentlig forfatningsdomstol, mens Sofie Carsten Nielsen og Rasmus Jarlov har sendt prøveballoner i samme retning efter Folketingets beslutning om at rejse en rigsretssag mod Inger Støjberg.
Argumentet for en forfatningsdomstol er, at vores nuværende domstolssystem ikke i tilstrækkelig grad beskytter borgerne mod vilkårlig og endda direkte ulovlig regeringsudøvelse, og at en regering med flertalsopbakning i Folketinget i realiteten kan være svær at kontrollere. Især i forbindelse med rigsretssager kan Folketingets rolle som anklager fremstå som et politisk og juridisk rod. Men alligevel er der tungtvejende principielle grunde til at være skeptisk over for ideen om en dansk forfatningsdomstol.
At overlade magten til en forfatningsdomstol indebærer, at en række politiske konflikter konverteres til den juridiske sfære. Men dette betyder ikke, at de mister deres politiske karakter. Resultatet bliver blot, at beslutninger træffes af juridiske eksperter – ofte i et teknisk sprog og uden reel offentlig indsigt – i stedet for ved demokratisk debat og efterprøvning.
En forfatningsdomstol udgør et forsøg på at afpolitisere beslutningsprocesserne. For mange lyder det måske godt; de færreste bryder sig om politisering af beslutningsprocesser. Politik er ofte grimt at se på og fungerer ikke kun ved principper, men også gennem nøgen interessevaretagelse, rå pragmatisme, personlig ambition og intriger. I modsætning hertil kan lovens principper og rationaler fremstå rene og domstolene værdige og upartiske. Men problemet er, at nogle spørgsmål grundlæggende er og bliver politiske. Derfor risikerer en forfatningsdomstol både at udhule demokratiet og politisere domstolene.
Der findes ingen neutrale måder at afgøre væsentlige samfundsmæssige spørgsmål på. Valget vil altid have politiske konsekvenser, som gavner nogle grupper på bekostning af andre. Hvis ikke disse beslutninger tages af demokratisk valgte parlamenter, men overlades til domstolene, så mister den tabende part det grundlæggende demokratiske incitament, at beslutningen kan omgøres ved næstkommende valg, hvis der kan samles flertal for det. Problemet ved at lade politiske spørgsmål afgøres af jurister er derfor, at man indskrænker rummet for demokratisk politik og fjerner spørgsmål fra åbne til lukkede fora. Dette er principielt problematisk fra et demokratisk perspektiv og kan samtidig udgøre en langsigtet trussel mod den politiske stabilitet.
Den amerikanske højesteret er det nok mest markante eksempel på en aktiv forfatningsdomstol med vidtgående konstitutionelle beføjelser. Den amerikanske abortlovgivning er for eksempel ikke baseret på lovgivning, men på højesteretsdommen Roe v. Wade fra 1973, og den amerikanske højesteret har flere gange været et mulehår fra at fælde Obamas store sundhedsreform. Problemet er dels, at disse spørgsmål baserer sig på juridiske diskussioner af en 200 år gammel forfatning og derfor ikke levner meget mulighed for demokratisk debat. Dels er det sådan, at når først højesteret har fældet dom, kan den kun omgøres ved en ny højesteretsdom eller en forfatningsændring. Det har skabt en lang række juridiske blokader for demokratisk politik i USA.
Samtidig med at den amerikanske højesteret sætter snævre grænser for muligheden for demokratisk lovgivning, er den selv blevet ekstremt politiseret. Dommerne er politisk udpeget og er i de senere år blevet stadigt mere opdelt i fraktioner mellem doktrinært konservative og liberale dommere. Væsentlige samfundsmæssige spørgsmål afgøres dermed af tilfældigheder, som hvorvidt en livstidsudpeget højesteretsdommer dør under en demokratisk eller republikansk præsident.
Igennem historien har den amerikanske højesteret oftest repræsenteret en konservativ politisk kraft. I perioden før den amerikanske borgerkrig var den en helt central faktor i opretholdelsen af slaveriet, mens den i 1930erne stod i vejen for store dele af Franklin D. Roosevelts New Deal. Han lykkedes dog med at skubbe flertallet til den liberale side, hvorefter højesteretten var en drivkraft i udbredelsen af borgerettigheder til sorte amerikanere. I dag – efter Trumps tre nyudpegelser – sidder den mest konservative højesteret siden 1930.
Heller ikke i Europa er erfaringerne specielt tillokkende. EU-Domstolen har med sin aktive fortolkning af traktaterne på egen hånd udvidet sin jurisdiktion og blandt andet styrket EU-borgeres rettigheder på måder, der påvirker Danmark, uden demokratisk debat eller kontrol. Eksempelvis fandt domstolen i 2013, at EU-borgere har ret til dansk SU, hvis de studerer i Danmark og har et studiejob ved siden af. Vi har desuden oplevet, hvordan arbejdsmarkedsmodellerne i Norden i sidste årti blev truet af Viking- og Laval-dommene omkring arbejdsmarkedsregulering og mindsteløn.
Den tyske forfatningsdomstol har ofte grebet ind over for forbundsdagen og tyske regeringer og, via indsigelser mod den europæiske centralbank, påvirket muligheden for at føre en aktiv pengepolitik i Europa, hvilket har medført fortsat millionarbejdsløshed i de sydeuropæiske lande.
Problemet med afpolitisering er også, at der ingen garantier er for, at de beslutninger, som eksperter træffer, er bedre end de folkevalgtes. Sveriges katastrofale håndtering af coronaepidemien skyldes i høj grad, at politikerne fuldstændigt overlod håndteringen til ekspertstyrede myndigheder. Resultatet er et af de højeste dødstal per indbygger i verden. Da Danmark besluttede sig for en kraftig coronanedlukning i foråret, skyldtes det netop – som vi lige har set i Grønnegaard-rapporten – at politikerne og enkelte centrale embedsfolk valgte at træde i karakter frem for at overlade håndteringen til myndigheder og ekspertsystemer.
I en epoke med udbredt politikerlede og populisme kan tanken om en forfatningsdomstol virke som et tillokkende værn mod det grimme og uværdige i politik. Men resultatet kan meget vel blive det modsatte: en politisering af domstolene og en afdemokratisering af politik, der kan forøge den oplevede kløft mellem befolkningen og den politiske elite. Intet tyder på, at det danske demokrati eller den danske retsstat er mindre robust end i USA eller Tyskland. Så lad os droppe ideen om en dansk forfatningsdomstol.
Rune Møller Stahl og Malte Frøslee Ibsen er henholdsvis postdoc og ekstern lektor, Institut for Statskundskab, Københavns Universitet
Dette er et debatindlæg og udtrykker derfor alene skribentens holdning. De kan indsende forslag til debatindlæg på opinion@weekendavisen.dk
Læs også denne uges andre læserbreve i Weekendavisen
