Henrik Lando, Professor i retsøkonomi, CBS Law
Straffelovrådet udgav i marts en betænkning om en skærpet voldtægtslovgivning (betænkning 1574, hvis man vil google den). Et flertal i rådet vil straffe et samleje som voldtægt, hvis den ene part, der jo normalt er kvinden, ikke har deltaget frivilligt, mens mindretallet, juraprofessor Trine Baumbach, vil straffe, hvis kvinden ikke har givet sit samtykke. Flertallets forslag er kendt som en frivillighedsbaseret voldtægtslovgivning, mens mindretallets er en såkaldt samtykkebaseret.
I debatten er forskellene mellem de to forslag ofte blevet misforstået. Det har for eksempel været fremstillet, som om kun mindretallets forslag vil betyde en egentlig ændring. Men faktisk vil begge forslag give kvinder en bedre retlig beskyttelse, og de adskiller sig kun i synet på, om samtykke til sex kan ligge i situationen, således at kvinden må sige fra i nogle situationer, hvis hun ikke ønsker samlejet.
Det er først og fremmest vigtigt at forstå, at begge forslag vil beskytte kvinden væsentligt bedre i den situation, hvor kvinden har sagt fra, men på grund af frygt ikke har sat sig til modværge. Hvis hun har sagt fra, enten ved at sige, at hun ikke vil være med, eller ved eksempelvis at skubbe manden fra sig, skal han dømmes i begge forslag. Da er der hverken frivillighed eller samtykke. I den nuværende lovtekst skal manden have anvendt vold eller trusler om vold, eller kvinden skal have været ude af stand til at forsvare sig. Begge forslag sender dermed et vigtigt signal til mænd om ikke at overhøre et nej.
I den situation, hvor kvinden ikke har sagt fra, vil mindretallet dømme manden, så snart kvinden har været passiv under samlejet. Det gælder også, hvis kvinden bliver passiv under samlejet; manden har en løbende afklaringspligt. Flertallet mener, at selv om passivitet kan skyldes frygt eller overrumpling, kan man ikke antage, at det altid er tilfældet.
Et eksempel fra betænkningen kan illustrere forskellen: En kvinde og en mand går sammen hjem efter en bytur. Begge tager frivilligt tøjet af, og manden indleder et samleje, uden at der på noget tidspunkt er foregået noget ubehageligt mellem dem. Kvinden forholder sig helt passivt under selve samlejet og har ikke aktivt udtrykt et ønske om at have sex. Her vil mindretallet dømme manden, for kvinden har ikke givet sit samtykke, hverken ved at sige, at hun deltager frivilligt, eller ved at deltage aktivt i samlejet. Flertallet vil derimod kun dømme, hvis der ikke har været en erotisk optakt til samlejet, for eksempel i form af kys eller berøringer. Hvis der har været en erotisk optakt, må det ifølge flertallet være op til kvinden at sige fra, hvis hun ikke ønsker at gå videre. I det hele taget vil flertallet overlade det til dommeren at afgøre ud fra omstændighederne, om manden har en pligt til at afklare situationen, eller om det er op til kvinden at sige fra. Det skal her indgå i vurderingen, om forholdet må vurderes som ikke-ligeværdigt, herunder om det er præget af psykisk eller fysisk vold (s. 182). For mindretallet er omstændighederne uden betydning. Det er eksempelvis for mindretallet (men ikke for flertallet) uden betydning, om parterne er ægtefæller, der jævnligt har haft sex på samme måde.
Hvornår er det da bedre at give manden en ubetinget afklaringspligt, når kvinden er passiv, end at gøre afklaringspligten afhængig af omstændighederne? Det afhænger af, hvor sikkert det er, at kvinden ikke deltager frivilligt, hvis hun er passiv. Hvis passivitet indebærer ufrivillighed, hvilket mindretallet antager (s.189), kan det være forsvarligt at gøre afklaringspligten ubetinget. Hvis passivitet derimod kan forekomme under visse omstændigheder, for eksempel i et forhold, hvor den ene har mere lyst til sex end den anden, kan man risikere at kriminalisere almindeligt forekommende seksuelle forhold. Her bestyrker det flertallets argumentation, at flere videnskabelige artikler tyder på, at passivitet ikke er sjælden. Og også retspraksis viser, at der er forhold, hvor kvinden efter eget udsagn nu og da deltager frivilligt, men passivt i sex.
Af blandt andet disse grunde blev et lignende forslag som mindretallets om »affirmative consent« med meget stort flertal nedstemt af de ledende strafferetseksperter i USA i 2016.
I øvrigt kan man stille spørgsmål til retssikkerheden også i frivilligheds-forslaget. Det forklarer eksempelvis ikke, hvorfor det i eksemplet med byturen kan bevises med tilstrækkelig sikkerhed, at manden handler med forsæt. Der er jo ikke er noget i situationen, der tilsiger, at kvinden ikke er i stand til at sige fra. Man kan også mene, at det bør gøres klart, hvad der ligger i, at et forhold er »uligeværdigt«, hvis der ikke er fysisk eller psykisk vold. Man kan i det hele taget argumentere for, at flertallet de facto indfører en regel, der i nogle tilfælde vil straffe uagtsom voldtægt, som om forsæt var bevist.
Når retssikkerheden er vigtig, er det blandt andet, fordi loven kan tænkes misbrugt. Man kan frygte, at en kvinde kan få en mand dømt for voldtægt ved blot at være passiv. Det er en risiko, man ikke kan se bort fra. Betænkningen nævner (s. 50), at der i Danmark er omtrent ti fældende afgørelser om falsk anmeldelse eller anklage om året.
Min konklusion er, at begge forslag væsentligt styrker den retlige beskyttelse af kvinder, samt at de begge – men ganske særligt samtykke-forslaget – rejser spørgsmål vedrørende mænds retssikkerhed. Begge forslag vil give manden en stærkere tilskyndelse til at sikre sig, at kvinden deltager frivilligt, når hun er passiv, men samtykkeforslaget går her så langt, at det vil straffe også almindeligt forekommende seksuelle forhold som voldtægt.
Dette er en kronik og udtrykker derfor alene skribentens holdning. De kan indsende forslag til en kronik på opinion@weekendavisen.dk.
